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律师事务所担任破产管理人的风险及其控制与防范
发表时间:2012/8/30 13:18:30 访问次数:5795

宋小毛、耿栋
(
本文载于《新疆律师》2012年第4期,获“第五届西部律师发展论坛”论文一等奖)


内容摘要

新破产法将律师事务所纳入破产管理人的选任范围,对律师事务所来说既是机遇又是挑战,律师事务所要成为破产管理人队伍的领头羊,必须充分认识和分析担任破产管理人可能存在的风险,并采取有效的措施予以控制和防范。破产业务与律师事务所传统的诉讼、非诉讼业务相比,具有破产管理人法律地位独立和中立、利益关系复杂、业务综合性强、需团队高度协作等特点。本文基于律师事务所的组织属性、执业特点,总结归纳出律师事务所担任破产管理人面对的主要风险包括:执业冲突风险、专业能力风险、组织风险和经济风险。控制与防范执业冲突风险,可采用执业冲突审查、对律师事务所进行专业发展定位两种方法;控制与防范业务能力风险,可采用外聘相关专业人员以及建立内部人员专业培训和激励制度的方法;控制与防范组织风险,必须组建固定的专业团队,团队按工作类型分设若干工作小组,成员在各小组间适时轮换,团队应定期召开工作会议;经济风险的控制与防范,主要是通过完善破产管理人选任制度和建立管理人报酬基金来解决,律师事务所也可采取相似业务的开发与拓展、破产管理业务的延伸、专项工作的强化和业务培育以及对成本费用的控制等方式避免经济风险。

关键词:律师事务所  破产管理人  风险  控制  防范

一、我国破产管理人制度简述

破产管理人是我国破产法律制度的主要内容之一,它是指破产案件受理后依法成立的,在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构①。在200761日《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新破产法)施行之前,负责破产清算具体事务的机构称之为清算组。新破产法对清算组制度进行了重大改革,采用了与国际破产制度对接的破产管理人制度,破产管理人在产生方式、选任范围、责任保险、报酬、监督等方面与清算组有实质性的区别,体现了我国破产立法的重大突破。

破产管理人全面负责破产中的各项具体事务,履行接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;调查债务人财产状况,制作财产状况报告;决定债务人的内部管理事务;决定债务人的日常开支和其他必要开支;管理和处分债务人的财产等各项职责。破产管理人职责履行情况关系破产案件处理的效果和效率,关系各方利害关系人的权益能否得到最大限度保护,所以,破产管理人是破产程序中最重要的机构之一。

对于破产管理人的选任范围,新破产法第24条规定破产管理人可以由以下机构或个人担任:1、有关部门、机构的人员组成的清算组;2、律师事务所;3、会计师事务所;4、破产清算事务所;5、中介机构具备相关专业知识并取得执业资格的个人,新破产法对破产管理人选任范围的规定保证了破产管理人的中立性和专业性。可担任破产管理人的主体只有被人民法院编入管理人名册后,才获得担任破产管理人的资格。在具体破产案件中,经人民法院指定,方可担任管理人。

二、律师事务所担任破产管理人的业务分析

新破产法中确立的破产管理人制度,对于律师事务所来说是很好的机遇但也是巨大的挑战。

新破产法以国家基本法律的形式将律师事务所纳入破产管理人的选任范围,为律师在破产bet356哪个国家大显身手提供了很好的机遇,这不仅拓宽了律师的执业领域,而且加快了律师业的专业分工,推动了破产律师队伍的形成和发展。对于已被编入破产管理人名册的律师事务所来说,更是获得了难得的准入资格,因为能够入册的律师事务所占律师事务所总数的比例并不高,如2007年新疆共有律师事务所250家,而入选20078月新疆维吾尔自治区高级人民法院管理人名册的律师事务所仅有42家,占律师事务所总数不足17%

破产管理人是一个全新的职业,破产业务对于大多数律师事务所来说还是一个陌生的领域,尽管拥有法律专业的绝对优势,但是对于综合性、复杂性极强的破产管理工作来说,律师事务所仍然面临着巨大的执业挑战。此外,律师事务所还要时时面对会计师事务所、清算公司的激烈竞争,稍有不慎,就有可能败下阵来。所以,律师事务所要树立在破产管理行业的优势地位,必须充分认识和分析担任破产管理人可能存在的风险,并采取有效的措施予以控制和防范。

三、律师事务所担任破产管理人的风险

(一)风险的定义

对于风险的定义,国内外学术界众说纷纭、意见不一,没有统一的观点。一般来说,风险的定义主要分为两种:一种是广义的风险,即指事件发生的不确定性,这种不确定性带来的结果可能是损失、获利或是无损失也无获利;另一种是狭义的风险,即遭受损失的不确定性,即风险只能表现出损失,而不可能获利。本文采用的是狭义风险。

(二)破产管理人的执业风险

破产管理人作为民事主体,在破产程序中从事接管债务人企业以及管理处分破产财产等工作,并获得相应的报酬,其执业中不可避免地存在着一定风险。无论是清算组、律师事务所、会计师事务所还是个人担任破产管理人,都必须面对共同的执业风险。

破产管理人的执业风险包括责任风险、利益风险。责任风险主要是管理人在执业过程中应当承担责任的风险,主要是商业风险、前任遗留下来的经营风险、法院禁令造成的风险、怠于履行职务的风险。利益风险是管理人在执业过程中可得利益无法实现的风险,主要是报酬风险和垫付的费用无法回收的风险④。

(三)律师事务所担任破产管理人的风险

1、破产管理业务的特点

分析律师事务所担任破产管理人的风险,首先需要将破产管理业务与律师事务所其他业务相比较,找出破产管理业务所具有的特点。笔者认为,与律师事务所传统的诉讼、非诉讼业务相比,破产管理业务具有以下特点:

1)破产管理人法律地位的独立性和中立性。律师事务所作为中介机构,在承办其他业务时,都是基于与委托人的委托代理关系,代表的是委托人的利益,业务活动以委托人利益为核心,价值取向具有单向性。而律师事务所担任破产管理人是由人民法院指定,破产管理人是法定独立民事主体②,不代表破产案件任何利害关系人,其地位是独立和中立的,依法律规定履行职责。

2)利益关系复杂性。律师事务所承办业务涉及的利益方多数情况下是两方,有时会涉及一方或多方,而破产企业利益相关者包括债权人、普通员工、管理人员、政府机构、财产权利人、消费者、股东或出资人、供销商、社区居民、人民法院、破产管理人等③,利益关系错综复杂,作为各种利益关系梳理、平衡、保护者的破产管理人,始终处于各种利益关系的漩涡当中。

3)业务综合性。企业法人是破产主体,在破产程序中,破产企业或者通过破产清算最终退出市场,或者通过和解、重整程序获得重生,所有的破产工作都是围绕破产企业按照法律规定的程序进行的。所以,办理破产业务除具备企业破产法、合同法、公司法、物权法、劳动法、担保法等法律知识外,还必须具备与企业经营管理有关的财会、企业管理、人事劳资、税收、资产评估、产品营销、市场分析等多方面知识。

4)团队协作性。与律师事务所传统业务不同,破产业务周期通常较长,短则一、两年,长则七、八年,而且涵盖职工安置、债权清收、破产财产处置分配、破产债权申报审核等方方面面的工作。这就要求律师事务所在担任破产管理人时,必须拥有稳定、专业的业务团队,团队内部分设小组,各小组各司其职、分工协作,方能有效推进破产管理人的各项工作。

2、律师事务所担任破产管理人主要面对的风险

律师事务所由于组织属性、执业特点与其他三类担任破产管理人的主体不同,所以,律师事务所担任破产管理人时将面对以下主要风险:

1)执业冲突风险。律师事务所担任破产管理人的执业冲突包括利害关系冲突和利益冲突,利害关系是指最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条、24条规定的机构管理人、机构管理人派出人员、个人管理人与破产案件存在利害关系应当回避的情形⑤;利益冲突是指按照《律师执业行为规范》第50条规定⑥,律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系的利益冲突情形。担任法律顾问、代理诉讼是律师事务所常规业务,律师事物所规模越大,办理上述业务及涉及委托人的数量会越多,在破产这样一个统一解决债权债务关系的法律程序中,涉及众多利益关系方,所以,律师事务所担任破产管理人时,难免会存在执业上的冲突。

律师事务所执业冲突处理不当,将面临两方面的责任:与破产案件有利害关系而未回避的,人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行更换管理人,如因此未能勤勉尽责、忠实履行管理人职务的,人民法院可以处以罚款,造成损失的,承担赔偿责任⑦;存在利益冲突而未回避的,可能被司法行政机关处以警告、停业整顿、罚款、没收违法所得、吊销律师事务所执业证书等行政处罚⑧。

2)业务能力风险。律师事务所是向社会提供法律服务的中介机构,其人员主要为法律专业人员,在破产管理这项综合性非常强的业务中,律师事务所在界定法律关系、审核债权以及处理诉讼等法律事务时业务能力突出,但财务、企业管理等与企业生产经营有关知识的相对匮乏却是其软肋。律师事务所担任破产管理人时,在调查破产企业财产状况、决定破产企业内部管理事务、对是否继续营业的财务分析、继续营业期间的管理、重整计划的制定及监督执行等非法律事务方面往往显得能力不足。如果律师事务所因此不能胜任破产管理人职务的,债权人会议可以申请人民法院予以更换,人民法院认为申请理由成立的,将作出更换管理人的决定⑨。

3)组织风险。破产业务的长期性、专业性要求破产管理人有相对稳定、高效的团队来处理破产程序中的各种事务,而这一点恰恰是大多数律师事务所的短板。长期以来,律师事务所已形成了单兵作战、业务松散联合的执业特点,在破产业务中亦是如此。当律师事务所被指定为破产管理人时,或者由一位合伙人牵头,通过临时聘用人员的方式组建工作团队;或者由几位合伙人共同负责,各抽调一部分人员组成工作团队;或者是两种方式结合。上述组建团队的方式,难以保证团队成员的专业性以及破产业务经验的积累,还可能造成执业过程中工作人员频繁流动,如果团队内部再缺乏明确的分工协作,势必会对破产管理人履责带来很大影响。律师事务所担任破产管理人时工作团队的组织不力,将直接影响破产工作的质量和效率,轻则会引起人民法院、破产案件当事人对律师事务所执业能力的不良评价,重则会使债权人会议认为破产管理人不能胜任职务而申请人民法院更换。

4)经济风险。业务收入是维持律师事务所生存和发展的支撑,作为成本和费用相对固定的破产业务,律师事务所需要相应的收入以保证团队的稳定以及在破产业务上的长期执守,但破产管理人选任制度的不合理以及破产企业无可供分配破产财产的状况使律师事务所不得不面对收不抵支的经济风险。经济风险虽是破产管理人要面对的共同风险,但律师事务所作为作为破产管理人的中坚力量,更应予以关注。

在破产案件中,人民法院一般按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人⑩,但实践中管理人数量与破产案件数量往往不配比,如编入新疆维吾尔自治区高级人民法院管理人名册的乌鲁木齐地区中介机构有三十五家,但乌鲁木齐地区人民法院受理破产案件的数量年均不足十件,如果按管理人名册采取轮候、抽签、摇号的方式选任管理人,会使中介机构长期处于无案可办的境地。另外,破产管理人由人民法院指定,中介机构无选择权,接办什么样的破产案件具有很大的偶然性,一旦承办无可供清偿破产财产的案件,破产管理人将面对无报酬的尴尬境地。

四、律师事务所担任破产管理人主要风险的控制与防范

风险的发生具有不确定性,战胜风险就要认真预测和分析风险,并采取相应的措施增加确定性、减少不确定性,律师事务所担任破产管理人面对的主要风险可通过以下方法进行控制和防范。

(一)执业冲突风险的控制与防范

1、执业冲突审查。律师事务所从事破产业务时,应指派专人或由专门部门负责执业冲突的审查及处理。在接到人民法院指定本所担任破产管理人的通知后,应首先对事务所是否存在《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条所列的利害关系进行审查;在指派工作人员时,要对派出人员是否存在《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第24条所列的利害关系进行审查;担任破产管理人期间,要对律师事务所接受委托的其他业务是否与担任破产管理人存在利益冲突进行审查。经审查发现存在利害关系或利益冲突的,事务所或指派人员应予回避。

2、律师事务所专业发展定位。虽然执业冲突审查能够有效避免和防范律师事务所担任破产管理人的执业冲突,但却不能从根本上解决问题。律师事务所规模越大,存在利害关系或利益冲突的可能性越大,需要回避的情形就大大增加,这样一方面会减少律师事务所担任破产管理人的机会,一方面可能会因回避而失去一些大客户,无论从专业发展角度还是经济效益角度都得不偿失。所以,国外实行破产管理人制度的国家,较大的律师事务所一般不愿意从事破产管理人业务,在日本,热衷于参与破产管理人业务的,是十人以下的小规模律师事务所11。笔者认为,社会发展对法律服务专业性要求越来越高,因此,律师事务所不能搞“大而全”,而应走专业化发展道路。律师事务所如果把破产业务作为自己的主要服务领域,就应该控制事务所规模、避免执业冲突,并通过有效整合资源,对破产业务着重进行培育和发展,这样,才能凸显出事务所的专业优势和服务能力。

(二)业务能力风险的控制与防范

解决律师事务所担任破产管理人业务能力欠缺的问题,有以下两种方式:

1、通过聘用在财务、企业管理等方面具有丰富经验的人员充实管理人工作团队,弥补破产管理活动中律师事务所的专业短板,但这种方式也会产生人员成本增加、团队成员因知识结构不同而产生沟通上的障碍和工作方式上的冲突等问题。

2、建立专业培训及激励制度,鼓励团队内部的法律专业人员学习财务、企业管理等知识,考取注册会计师、注册税务师、注册资产评估师、经济师等与破产管理活动有关的专业资质;鼓励非法律专业人员学习法律知识,考取法律职业资格。团队成员专业能力的提高与教育费用报销、职位晋升、薪酬待遇等挂钩,以激发团队成员专业学习的热情和积极性。

在律师事务所从事破产业务的初期,可采取聘用相关专业人员的作法,但从长远来看,还是应该建立内部人员的培养与培训计划,这样,才能从根本上解决律师事务所担任破产管理人时存在的专业能力欠缺问题,并体现自身的专业实力和优势,在行业竞争中取得领先。

(三)组织风险的控制及防范

律师事务所从事破产管理业务时,必须组建固定的专业团队,不能搞临时搭台,团队成员可采用外聘和内部选拔方式择优选取,团队成员应具有从事破产业务的经验或相关知识。对团队不能搞多头管理,律师事务所应指定一名合伙人专门负责团队的业务和日常管理工作,重大问题可提交合伙人会议讨论决定后执行。

破产管理工作主要包括接管、财产状况调查、债权审核与确认、追收财产及对外债权、破产财产处置及分配、涉诉案件处理、债权人会议(包括债权人委员会)的组织、破产财务管理等方面。律师事务所可根据上述工作类型,就破产管理中的常态性工作在团队内部分设若干工作小组予以处理,例如设立资产财务组,负责财产状况调查、追收财产及对外债权、破产财产处置及分配、财务管理等工作;设立债务组,负责破产债权的审核与确认以及债权人会议(包括债权人委员会)的组织等工作;设立行政组,负责公章的管理和使用、文件的起草和报送以及档案管理等工作。大量同类型事务的密集处理,可使小组成员的工作经验得以快速积累,并提高处理专项事务的能力。在具体案件中,如某类事务工作量很大时,也可单设工作小组,如在大型国有企业破产案中,遇到职工人数众多、职工安置及债权清理工作非常繁杂时,可单设职工安置组进行处理。当小组成员专项工作能力非常突出后,可考虑在别的小组间进行轮换,数番轮换之后,团队成员业务能力的全局性将大大提升。

为了保证工作的衔接及配合,团队应定期召开工作会议,由各小组通报工作进展情况、研究分析工作中遇到的问题、安排下一步工作,对于重大、疑难的问题,可提交事务所业务会议讨论。

(四)经济风险的控制与防范

无案可办、无报酬收取是我国破产管理人制度中存在的问题,需要通过完善破产管理人选任制度和建立管理人报酬基金来解决。可喜的是,在新破产法实施数年中,这些问题的解决已经出现了好的端倪。例如2011921日,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院出台《破产案件管理人考评规则》,其中根据编入管理人名册的本地中介机构的规模、执业经历、业绩以及独立承担民事责任的能力,从三十五家入册机构中选定九家作为近期承办辖区破产案件的管理人,九家中介机构分为A组和B组,A组承办较为重大的破产案件,B组承办一般性的破产案件,这种选任制度既保证了破产案件处理质量又保证了管理人队伍的专业化发展。江苏省无锡市中级人民法院已经开展了管理人报酬基金管理的“破冰之旅”,201086日,由无锡中院出台、适用全市两级法院的《关于管理人报酬基金的管理办法》的协作协议正式开始运行12。在中国人民大学法学院破产法研究中心、北京市炜衡律师事务所承办的四届破产法论坛上,改革破产管理人选任制度、建立管理人报酬基金也一直是与会者热点讨论的问题。作为破产管理人队伍中坚力量的律师事务所,应积极倡导和推动上述问题的解决,力争使破产管理人选任制度科学化、合理化,促成管理人报酬基金的建立,有效化解破产管理人面临的经济风险。

律师事务所还可从自身出发,采用以下几种方式控制和防范经济风险:第一、相类似业务的开发与拓展,普通清算、特别清算、强制清算与破产清算的工作内容基本相同,资产并购与重组与破产财产的管理、变价非常相似,律师事务所可充分利用专业优势,积极介入和开发上述bet356哪个国家;第二、破产管理业务的延伸,可为拟破产企业提供咨询、可行性分析、方案策划等前期专项服务;第三、专项工作的强化和业务培育,破产管理中诸如债权清收、职工债权清理等事务的密集处理,极易在企业清欠、劳动争议处理等方面积聚专业优势,律师事务所应注意加以引导和培育,条件成熟时,可设立专项服务部门,与破产管理业务相辅相成;第四、成本费用的控制,对成本费用的支出应有计划、有控制,平时保证团队核心人员的稳定,业务量增加时,可在核心人员的基础适当扩充团队规模,增加事务性辅助人员的数量。

五、结语

    律师事务所担任破产管理人面对的风险有其特殊性,律师事务所应针对这些风险采取针对性的控制和防范措施,如此,律师事务所才能在破产管理人队伍中站稳脚跟、突出优势。

 

① 王新欣、《破产法》、中国人民大学出版社、20079月第2版、第87页。

② 陈泽桐、《论破产管理人的法律地位—以利益关系为分析视角》、载《破产法论坛(第二辑)》、法律出版社、20095月第1版、第151页。

③ 尹正友、《企业破产与政府职责》、法律出版社、20106月第1版、第63页。

④ 尤冰宁、《执业风险控制:我国破产管理人制度的完善》、人民司法、2009年第11期、第35页。

最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:(一)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;(二)在人民法院受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;(三)现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;(四)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;(五)人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。第二十四条”清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:(一)具有本规定第二十三条规定情形;(二)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;(三)与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;(四)人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。”

《律师执业行为规范》第五十条有下列情形之一的,律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系:(一)律师在同一案件中为双方当事人担任代理人,或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的;(二)律师办理诉讼或者非诉讼业务,其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的;(三)曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员,成为律师后又办理该事项或者案件的;(四)同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,但在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外;(五)在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中,同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人,或者本所或其工作人员为一方当事人,本所其他律师担任对方当事人的代理人的;(六)在非诉讼业务中,除各方当事人共同委托外,同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的;(七)在委托关系终止后,同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的;(八)其他与本条第(一)至第(七)项情形相似,且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。
   
见《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条第一款第三项、《企业破产法》第一百三十条。

见《律师法》第五十条。

⑨ 见《企业破产法》第二十二条第二款、《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十二条第二款。

见《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条。

11 骆伟雄、《破产管理人利害关系回避与律师利益冲突回避比较研究》、载《破产法论坛(第二辑)》、法律出版社、20095月第1版、第163页。

12 山东省高级人民法院民二庭课题组 《反思与重塑:关于破产管理人制度适用与完善问题的调研报告——以清算组与中介机构在适用中的差异为视角》、载《商事审判指导》2011年第1辑、人民法院出版社、20118月第1版、第87-88页。

参 考 文 献

[1]  王欣新、《破产法》、中国人民大学出版社、20079月第2版、第84-102页。

[2]  王欣新 尹正友、《破产法论坛(第一辑)》、法律出版社、20085月第1版、第147-160175-189页。

[3]  中国注册会计师协会编、《公司战略与风险管理》、经济科学出版社、20094月第1版、第215-246页。

[4]  王欣新 尹正友、《破产法论坛(第二辑)》、法律出版社、20095月第1版、第154-163页。

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